#7 – Habermas et la démocratie délibérative : la démocratie comme système de droits

Autonomie privée et autonomie publique

La raison communicationnelle théorisée auparavant par Habermas devient dans Droit et Démocratie le socle commun, la source théorique et anthropologique des deux conceptions dominantes de la démocratie : la conception libérale et la conception républicaine. La conception libérale de la démocratie repose sur la prévalence des droits de l’homme garantis par la constitution tandis que la conception républicaine s’appuie sur l’importance cruciale de la souveraineté populaire. Pour la première, Il s’agit de contenir la capacité de l’Etat à limiter les libertés individuelles par la force de la loi. Autrement dit, il s’agit « de minimiser l’intervention politique et d’asservir le pouvoir administratif aux intérêts des membres individuels de la société. »

Les individus sont détachés du politique qui garantit leur autonomie privée mais rentrent dans le processus démocratique en ayant la capacité de contrôler le pouvoir administratif. Pour la seconde, Il s’agit, dans une tradition rousseauiste, de garantir à tous la participation au pouvoir et à la création de la législation afin de produire une véritable volonté générale. Cette volonté générale garantie par la souveraineté du peuple doit permettre l’unification d’une société pluralisée et différenciée.

En fait, chaque conception prend en compte une dimension morale qui est thématisée en creux dans l’éthique de la discussion, premièrement, la liberté des individus et, deuxièmement,  l’autonomie comprise comme autodétermination. Dès lors, comme le note Stéphane Haber, on peut comprendre le versant libéral de la démocratie et son versant républicain comme l’application politique de ces deux dimensions morales.

Le versant libéral et le versant républicain paraissent de prime abord s’opposer tout à fait comme en témoignent les débats théoriques qui opposent les tenants de chacune de ces conceptions. En effet, la démocratie libérale repose sur la garantie faite aux individus de leurs libertés négatives, le politique proprement dit est évacué. Au contraire, le modèle républicain repose sur l’éthos du citoyen, de la participation politique comme vertu essentielle et comme composante cruciale de l’autonomie définie par Rousseau dans le Contrat Social comme « obéissance à la loi qu’on s’est prescrite ». Selon les termes d’Habermas dans Droit et démocratie, il y a un conflit entre autonomie privée et autonomie publique qu’il s’agit de pacifier en montrant leur co-originarité.

Droit et morale

Dans ce but, Habermas élabore dans ce même ouvrage une théorie juridique de la démocratie. A partir des considérations à suivre, nous allons voir que nous allons entrer dans le cœur de la conception habermassienne de la démocratie qui ne sera jamais définie de manière substantielle mais toujours entendue comme une procédure dynamique de la légitimité et de la légalité du résultat des discussions menées par le peuple lui-même. Le caractère juridique de la démocratie ainsi thématisé par Habermas  doit s’entendre comme l’aboutissement véritable d’une démocratie radicale.

Habermas procède à une juridicisation de la morale communicationnelle théorisée antérieurement. Droit et morale sont d’abord considérés comme « deux types de normes pratiques distincts mais complémentaires ». Habermas explique que « les questions juridiques renvoient au même problème ; il s’agit tout à la fois de savoir comment les relations interpersonnelles peuvent s’ordonner de manière légitime, comment les actions peuvent être coordonnées en fonction de normes justifiées, et comment les conflits pratiques, sur l’arrière-plan de règles et de principes normatifs reconnus intersubjectivement, peuvent être résolus de manière consensuelles. ». Cependant, droit et morale diffèrent en cela que le premier possède – par l’entremise de la sanction – une force d’obligation que la seconde n’a pas.

Qui plus est le droit est en mesure de « compenser » les faiblesses de la morale rationnelle. En effet, comme l’explique Habermas, la personne qui agit moralement est « sous le poids d’exigences inouïes, qu’elles soient cognitives, motivationnelles, ou organisationnelles ». En effet, premièrement, elle n’est pas en mesure d’établir une hiérarchie des normes du fait de leur abstraction dans des cadres concrets. « La morale rationnelle se borne à fournir une procédure permettant de juger de manière impartiale des questions litigieuses. Elle n’est pas capable d’établir un catalogue d’obligations, ni même de distinguer une série de normes hiérarchiquement ordonnées, mais attend des sujets qu’ils forgent un jugement qui leur soit propre. » De là peuvent se produire des conflits d’interprétations entre les individus sur la question complexe de la priorité des normes à adopter et à mettre en place. Il y a une « indétermination cognitive » dans le cadre de cas concrets que seule peut résoudre l’application du droit. Le droit est en mesure de trancher entre les normes valides. Le droit assure à la place de l’individu le choix de la norme légale. Il lui ôte cette responsabilité qui ne peut de toute manière n’être résolue que de manière institutionnelle.

Deuxièmement, la morale n’assure pas en elle-même la force d’agir. Il y a là selon les termes d’Habermas une « incertitude motivationnelle » Or, le droit est en mesure de donner à l’individu la motivation nécessaire pour agir en fonction de ce qu’il a lui-même – et collectivement –  érigée en norme valide. Cette motivation est celle bien-sûr de la sanction. On pourrait lire ici une relecture de l’obligation à être libre formulée par Rousseau dans le livre I du Contrat Social.

Troisièmement, se trouve posé le problème de « l’imputabilité des obligations ». Certaines normes posées ne peuvent être résolues que par des canaux institutionnels. On peut penser à la redistribution des richesses par exemple. Le droit est en capacité de fournir des règles et de garantir le maintien juridique d’organisations adéquates.

Par le droit, la morale est institutionnalisée. Le droit vient garantir l’éthique de la discussion qui vient par-là se concrétiser.

Au principe moral se substitue un principe démocratique qui établit « une institution légitime du droit ». Le droit est plus précisément un vecteur qui permet au principe moral de devenir un principe démocratique. « Le principe de la discussion ne peut adopter la forme d’un principe démocratique qu’en passant par le medium du droit, tous deux s’imbriquant l’un dans l’autre et se constituant en un système de droit qui amène l’autonomie publique et l’autonomie privée dans une relation de présupposition mutuelle. »

Le principe démocratique « dit […] que seules peuvent prétendre à la validité légitime les lois juridiques qui sont à même, dans un processus d’institution du droit par la discussion ayant lui-même été établi dans une perspective juridique, de trouver l’adhésion de tous les sociétaires juridiques. » Le principe de discussion est reformulé dans une perspective bien plus large que celle de la morale puisqu’il s’institue sous la forme du principe démocratique comme la base même de la politique délibérative à suivre. Aussi, le principe démocratique ne vaut qu’à travers une perspective juridique.

Enfin, le principe démocratique est le point nodal qui permet de lier ensemble l’autonomie publique et l’autonomie privée, autrement dit la souveraineté populaire du républicanisme et les droits de l’homme du libéralisme.

Les droits fondamentaux

Les composantes républicaine et libérale de la démocratie doivent être conciliées car les individus ne peuvent se considérer autonomes qu’à travers l’idée  que « ceux qui sont soumis au droit en tant que destinataires se pensent aussi comme auteurs du droit. »

La conciliation est possible par une « mise en œuvre politiquement autonome du droit. » Le principe démocratique déjà formulé est à la base du système des droits dont la construction circulaire montre la présupposition réciproque de l’autonomie privée et de l’autonomie publique. En premier lieu, le principe de discussion appliqué au droit est lui-même appliquée aux libertés subjective de l’autonomie privée, en second lieu, sont instituées juridiquement des conditions à la mise en œuvre de la discussion par laquelle sera donnée la forme juridique de l’autonomie privée. Les citoyens doivent se reconnaitre des droits entre eux dans la perspective « de régler légitimement leur vie en commun par le moyen du droit positif. » Ce sont les droits que les citoyens se reconnaissent en tant que participant à une discussion et qui assurent son bon fonctionnement dans l’impartialité de sa mise en place.

Tout d’abord, trois grandes catégories de droits naissent de cela :

(1)          Des droits fondamentaux qui résultent du développement, politiquement autonome, du droit à l’étendue la plus grande possible de libertés subjectives d’actions égales pour tous,

(2)          Des droits fondamentaux résultant du développement, politiquement autonome, du statut de membre dans une association volontaire de sociétaires juridiques,

(3)          Des droits fondamentaux résultant de manière immédiate de l’exigibilité des droits et du développement, politiquement autonome, de la protection juridique individuelle.

Un quatrième type de droits permet de donner le statut d’auteur aux membres juridiques.

(4)          Des droits fondamentaux à participer, à chances égales, aux processus de formation de l’opinion et de la volonté constituant le cadre dans lequel les citoyens exercent leur autonomie politique et à travers lequel ils instaurent un droit légitime.

L’ensemble des droits (1), (2), (3), (4), forment un système de droits politiques qui donne liberté et égalité aux citoyens. Il implique ainsi un cinquième type de droits :

(5)          Des droits fondamentaux à l’octroi de conditions de vie qui soient assurées aux niveaux social, technique et écologique, dans la mesure où cela peut s’avérer nécessaire, dans des conditions données, à la jouissance à égalité des droits civiques énumérés de (1) à (4).

Pour Habermas, (1), (2), et (3), sont réductibles à des principes juridiques qui montrent l’orientation à suivre pour le législateur. Avec (4), les citoyens accèdent concrètement à l’autonomie dont les trois premiers types de droits sont les présupposés, il inscrit la logique de la délibération dans le processus de formation des normes juridiques.

Résumons l’argumentaire qui entend montrer la source commune à l’autonomie publique et à l’autonomie privée : la discussion institutionnalisée par le droit présuppose les droits de l’homme, les libertés subjectives du libéralisme. Sans (1) des libertés égales (d’expression, liberté de rencontre, d’association, d’opinion, etc.) sans la capacité d’y participer ou non selon son intérêt (2), sans la garantie de ces droits et libertés (3) la discussion rationnelle et démocratique ne peut avoir lieu. Mais c’est par la souveraineté populaire instruite par (4) que les droits de l’homme prennent leur sens et leur effectivité du fait que les citoyens produisent leur propre législation.

#5 – Habermas et la démocratie délibérative, partie 3 : l’éthique de la discussion

Dans Morale et communication et De l’éthique de la discussion, Jurgen Habermas – grandement inspiré par les travaux de Karl Otto Apel – s’attache à dégager dans la raison communicationnelle les fondements de la morale. Ici, il convient – au regard des titres de ces deux ouvrages qui traitent du même sujet – de préciser la différence qu’entretient Habermas entre morale et éthique.

La morale concerne le processus d’examen de normes à visée universelle susceptibles d’être acceptées par les individus. L’éthique est quant à elle particulière, elle précise le contenu des valeurs à suivre. La morale concerne le juste universel quand l’éthique concerne ce qui est bon dans un contexte particulier et pour une identité particulière. Or, ici, il ne faut pas se méprendre et rappeler que l’éthique de la discussion habermasienne demeure toujours la morale. La morale, par son caractère procédural (et nous verrons l’importance cruciale de la procédure dans la théorie politique à suivre, c’est-à-dire dans la transformation in fine de l’éthique de la discussion en principe démocratique incarné par le droit), cherche à concilier les éthiques particulières dans une visée d’entente et de consensus universel.

Nous avons vu pu voir que le moment de la discussion correspond au moment où la communication est rompue, c’est-à-dire quand la prétention à la validité d’un énoncé d’un locuteur donné demande à être justifiée, expliquée, explicitée. La discussion vise à rétablir l’entente qui a interrompue en même temps que la communication.
Lorsqu’il s’agit d’établir l’entente à propos de normes, il s’applique un principe de discussion, autrement appelé D, qui stipule que :

(D) « Une norme ne peut prétendre à la validité que si toutes les personnes qui peuvent être  concernées sont d’accord (ou pourraient l’être) en tant que participants à une discussion pratique sur la validité de cette norme. »

Le principe D constitue selon Habermas une condition nécessaire pour octroyer à une norme sa moralité. Avec D, la morale se trouve définitivement ancrée dans la discussion pratique. L’accord sur la validité de la norme doit alors se fonder sur la force du meilleur argument. Il faut établir en ce sens un second principe qui soit un critère universel permettant de dégager l’argument décisif, c’est le principe d’universalisation :

(U) « Toute norme valable doit donc satisfaire la condition selon laquelle : les conséquences et les effets secondaires qui (de manière prévisible) proviennent du fait que la norme a été universellement observée dans l’intention de satisfaire les intérêts de tout un chacun peuvent être acceptés par toutes les personnes concernées (et préférées aux répercussions des autres possibilités connues de règlement). »

Le principe U stipule ainsi que tout argument justifiant l’adoption de telle ou telle norme pratique doit pour être valable être accepté par l’ensemble des participants à la discussion.

A l’instar de la morale de Kant – dont Habermas revendique la filiation – l’éthique de la discussion est formelle, elle ne précise pas le contenu de ce qui est bon mais énonce les critères de ce qui est moral. La différence fondamentale entre les deux auteurs tient à l’élargissement qu’entreprend le philosophe de Francfort du monologisme kantien à un intersubjectivisme.  Chez Kant, le sujet seul est à même de reconnaître la loi morale en lui. Chez Habermas, c’est au travers d’une discussion concrète qu’une norme peut être déclarée valide. Il y a l’idée que la norme a été évaluée par tous et que chacun a pu se prétendre à la place de l’autre afin d’évaluer les conséquences pour soi et pour autrui. L’adoption par chacun de la perspective de tous les autres dans le cadre d’une discussion et d’une réflexion sur la question d’une norme permet de parvenir à l’impartialité et à la justesse de l’acceptation finale.

On peut comprendre à présent que tout comme avec la morale kantienne, Habermas propose de montrer comment se forme ce qui est moral. Il n’y a ni chez l’un ni chez l’autre des prescriptions qui encouragent à agir dans tel ou tel sens mais bien plutôt une description à partir de certains présupposés de ce qui est moral.
Il est évident que dans les conversations les plus courantes se multiplient les contre-exemples à la situation idéale de communication. L’interlocuteur peut être de mauvaise foi, user de stratagèmes rhétoriques pour faire accepter son argument, faire usage de propagande, manipuler l’auditoire, etc. Ce qu’il faut comprendre, c’est donc que le langage est potentiellement le medium par lequel la rationalité et la morale peuvent émerger. Par le langage, il y a un horizon possible d’intercompréhension qui ne demande qu’à être actualisé.
Il y a chez Habermas une vision foncièrement optimiste de l’usage du langage. Cela se retrouve particulièrement dans l’idée de conscience morale que le philosophe allemand emprunte au psychologue américain Lawrence Kohlberg . Pour Kohlberg, l’individu développe possiblement au fur à mesure de son existence sa conscience morale depuis un égocentrisme qui repose sur des stimuli liés à la punition et à la récompense jusqu’à un universalisme moral. Il existe six stades de développement répartis selon leur niveau selon leur caractère conventionnel.

Niveau préconventionnel

1.    Le stade de la punition et de l’obéissance
2.    Le stade du projet instrumental et de l’échange

Niveau conventionnel

 3.    Le stade des attentes personnelles et mutuelles, des relations et de la conformité.
4.    Le stade du maintien de la conscience et du système social

Niveau postconventionnel

5.    Le stade des droits premiers, du contrat social ou de l’utilité sociale
6.    Le stade des principes éthiques universels

Dans la reprise habermasienne de ce développement, tout individu est capable à travers la communication de parvenir au sixième stade. Ce n’est pas parce que cela n’est pas le cas que cela n’est pas possible. Chez Kohlberg, le passage d’un stade à l’autre s’effectue par l’apprentissage. Chaque stade intègre et réorganise à chaque fois le précédent. Parvenu au cinquième stade, l’individu respecte ce qui est juste parce qu’il se sent obligé d’obéir aux lois dans le cadre d’un contrat social qui favorise le bien de tous et de lui-même . Au sixième stade, l’individu est parvenu à agir justement parce qu’il a « perçu, en tant que personne rationnelle, la validité des principes » et qu’il s’y est soumis.  L’apprentissage s’opère non selon une structure nécessaire et innée mais selon un modèle autoréflexif dans lequel l’individu réorganise la résolution de problèmes qui se répètent en passant d’un stade à l’autre, c’est-à-dire en apportant à chaque fois une argumentation toujours plus rationnelle. Chez Habermas, plus particulièrement, il  s’agit de penser la possibilité de parvenir au sixième stade postconventionnel comme garantie d’une rationalité et d’une morale communicationnelles.
Il y a ainsi une justification scientifique et cognitiviste à l’éthique de la discussion proposée par Habermas. On voit que ce dernier propose une véritable anthropologie philosophique basée sur le langage qui peut se voir potentiellement cautionnée par la science.
Il y a donc en quelque sorte l’idée d’un progrès historique qui accompagne la structure même de la communication dans l’activité humaine. Ce processus quasi-téléologique permet à terme de parvenir à l’émancipation de la société à travers la rationalité communicationnelle toujours plus en acte dans le cadre institutionnel d’une démocratie radicale. En un sens, le stade 5 correspondrait à l’idéal délibératif proposé par Droit et Démocratie dans les années 90. Le stade 6 constituant l’idéal maximal à venir dans la progression de l’histoire humaine.

La situation idéale de parole n’est-elle pas un idéal régulateur vers lequel la communauté des individus tend à aboutir ? Ainsi la discussion, tant bien même qu’elle n’aboutit pas à un consensus satisfaisant faute d’arguments décisifs, peut toujours être recommencée.

Il y a dès lors une conception faillibiliste de la communication qui donne la possibilité toujours renouvelable de reprendre la discussion afin de parvenir à un résultat toujours meilleur. En d’autres termes plus triviaux, La communication s’améliore tant que l’on en use.

Il faut maintenant comprendre comment Habermas entend fonder l’éthique de la discussion pour asseoir – en droit – son universalité.
Le premier pas de cette fondation est franchi à partir de la notion de contradiction performative. Celui-ci est basé sur l’argumentation pragmatico-transcendantale de Karl Otto Apel de laquelle Habermas s’éloigne dans un second temps. La contradiction performative est établie quand un locuteur émet un énoncé dont la prétention à la validité est contredite par la situation même de l’énonciation. Sauf dans un contexte marqué par l’ironie ou l’humour, c’est-à-dire dans lequel on ne prétend aucunement à la validité de ce qu’on dit, une phrase telle que « je n’existe pas » tient de la contradiction performative .
Pour Apel, la contradiction performative constitue le critère négatif d’un énoncé valide et à plus forte raison moral. La contradiction performative montre au locuteur ce qu’il ne faut pas faire, ou dire.

Pour Apel, du refus de la contradiction performative découlent transcendentalement des conditions morales a priori dans le langage qui permettent de fonder en raison l’éthique de la discussion. Habermas refuse un tel transcendantalisme et davantage pour lui, la contradiction performative ne peut constituer le socle décisif de la morale, du moins pas en tant qu’elle serait seule prise en compte.

Dans la perspective d’Apel, il est tout à fait possible de refuser la discussion et par là de n’émettre aucune prétention langagière invalidée par une contradiction performative. Dans la discussion, un sceptique peut toujours revenir sur ce qu’il a dit et prétendre à l’ironie ou à l’humour, dénoncer le caractère situé du dialogue et renier la soi-disant universalité de la discussion, etc., mais stipule Habermas, et partant le second pas est franchi en faveur de la fondation de l’éthique de la discussion, le sceptique à force de parasiter ou de rejeter la discussion remet en cause le processus même par lequel il est constitué, à savoir l’activité communicationnelle, base anthropologique de la discussion même. « Le sceptique, par son comportement, désavoue, ni plus ni moins son appartenance à la communauté de ceux qui argumentent […] Bref, il peut désavouer l’éthique mais non la moralité sociale propre aux relations  vécues dans lesquelles il est du reste impliqué, pour ainsi dire, vingt-quatre heure sur vingt-quatre. Autrement, il lui faudrait se réfugier dans le suicide ou la démence. » On le voit, pour Habermas, il n’est pas simple de quitter la sphère communicationnelle du monde vécu. Quelques lignes plus loin, il ajoute : « c’est pourquoi, il n’existe aucune forme de vie socio-culturelle qui ne soit organisée […] de telle sorte que l’activité communicationnelle ne puisse se poursuivre par des voies argumentatives. »
La moralité est donc inscrite structurellement dans le langage à travers l’horizon de l’activité communicationnelle et la discussion prise dans le monde vécu. Elle n’est pas un vain mot que le sceptique pourrait rayer d’un trait.